国家工商总局外资局发布《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》
重点条款解读
为了准确适用《公司法》、《公司登记管理条例》和有关外商投资的法律，保持我国利用外资法律和政策的连续性，进一步提高外商直接投资准入管理工作的质量和水平，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日联合印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号，以下简称《执行意见》）。《执行意见》适应新形势的要求，在明确外商投资的公司审批登记管理法律适用原则的基础上，对外商投资的公司的组织机构、设立形式、登记申请期限、审批和登记时需要提交的文件、出资方式、出资监管、境内投资、办事机构的地位、涉及出资的海关和外汇管理等问题提出了明确而具体的意见。《执行意见》是国家有关部门在贯彻实施新修订的《公司法》、《公司登记管理条例》和有关外商投资法律方面的有力举措，是国家有关执法部门转变职能、依法行政、协调配合、优化服务的具体体现，也是外资登记管理系统努力进取、开拓创新的积极成果。
最近一个时期以来，全国各地把《执行意见》的学习贯彻与《公司法》、《公司登记管理条例》的学习贯彻结合起来，与外资法律、法规的学习贯彻结合起来，认真履行职责，努力把外资登记管理工作规范到新的法律要求上来。与此同时，各地在学习贯彻过程中，也提出了一些问题，需要统一理解和认识。在此，我们结合对《公司法》和有关外商投资企业的法律的学习和理解，对各地提出问题比较多的《执行意见》条款进行以下解读，供各地在进一步学习贯彻《执行意见》过程中参考。
一、关于一人公司的规范问题。外商独资的公司适用《公司法》一人公司有关规定问题，对外商独资的公司影响较大。尤其在当前以外商独资公司的形式申请设立登记的比例越来越大的趋势下，地方工商局、外商独资企业对此问题尤为关注。一人公司形式的确定和相关限制性规定的配套措施，体现了我国《公司法》顺应时代发展趋势，鼓励投资和维护交易安全的双重立法目的。外商独资的公司适用《公司法》一人公司的有关规定，是法律适用原则的具体体现，也是对外资企业法的必要补充。据此，《执行意见》明确：以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定；外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定。这一条款包含了以下几层涵义：一是最低注册资本不低于10万元人民币；二是外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制；三是外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式；四是一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样实行分期缴付。根据法不溯及既往的原则，2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司维持不变，但其变更注册资本和对外投资时，应当符合上述规定。
二、关于外商投资的公司的组织机构问题。《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司的组织机构做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。各地对这一条款是否要求外商投资的公司设立监事会理解不一致，需要重点加以说明。根据《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司应当设立监事会，只有股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至两名监事，不设监事会。由此可以看出，监事制度是《公司法》强制要求设立的，而有关外商投资的法律对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
这一条款在实际执行过程中还需要明确公司登记机关对公司章程的审查职责以及与审批机关的协调问题。关于公司登记机关的审查职责，《公司法》、《公司登记管理条例》都有明确的规定：设立公司，应当向公司登记机关申请；对不符合《公司法》规定的设立条件的，不得登记为公司；依法制定公司章程并在公司章程中按照法律的要求规定公司的机构，是设立公司应当具备的条件；公司章程有违反法律、行政法规规定的内容的，公司登记机关有权要求公司做相应修改。由此可见，公司登记机关有权依法审查公司章程，而对公司组织机构的审查是公司登记机关对公司章程审查的组成部分。关于在实际工作中与审批机关的协调问题，我们认为：公司章程经审批机关批准后生效的规定，并不影响公司登记机关依法对已经审批的章程条款进行审查。公司登记机关在审查过程中发现公司章程有违反法律、行政法规内容的，公司的登记事项违法，不符合公司设立条件的，有权要求公司修改，否则不予受理；公司根据公司登记机关要求所做的修改不涉及审批机关批准证书载明事项的，可以不必申请重新审批，涉及审批机关批准证书载明事项的，还应当申请重新审批。
三、关于外国投资者的主体资格或身份证明的公证认证文件问题。《执行意见》对此仅做了原则规定，具体的公证认证渠道则通过修订后的《外商投资企业登记书式及规范要求》进行细化。根据各地在实际执行过程中反映，并经咨询外交部领事司，外国投资者的主体资格或身份证明根据不同情况可以通过不同渠道办理公证认证手续。申请人可以根据申请事项按照相应的规范要求提交证明文件。
（一）作为企业或其他经济组织的外国投资者的主体资格证明应经其本国主管机关公证后送我国驻该国使（领）馆认证。如其本国与我国没有外交关系，则应当经与我国有外交关系的第三国驻该国使（领）馆认证，再由我国驻该第三国使（领）馆认证。某些国家的海外属地出具的文书，应先在该属地办妥公证，再经该国外交机构认证，最后由我国驻该国使（领）馆认证。
（二）作为自然人的外国投资者的身份证明，是指投资者所持有的该国有权部门签发的具有自然人身份证明效力的文件。由于各国制度不同，《执行意见》对“身份证明”内容并无统一要件要求，但一般情况下，应具备姓名、性别、年龄、国籍、证件号码等足以确认自然人身份的基本内容。在实践中，护照作为国际通行的公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件证明，在持有人办妥签证和入境手续后，其提交的复印件经与原件核对无误，可以作为外国投资者的“身份证明”使用，无须公证、认证。对没有办妥签证和入境手续的外国投资者，其护照不能作为有效“身份证明”，仍应以经公证认证的该国有权部门签发的文件作为其身份证明。
（三）香港、澳门地区投资者的主体资格证明或身份证明应当按照司法部有关中国委托公证人管理的相关专项规定提供当地公证机构的公证文件，并经司法部派驻当地的机构签章转递后方可使用。
（四）台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明比较复杂，需要根据国家有关规定和当地实际审验相应的证明文件。