商标在先使用人的利益及其保护
在现行中国商标法中，并无保护商标在先使用人的利益的条款。现行中国商标法实行的是申请在先原则。商标法第3条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第18条又规定，申请在相同或类似的商品上注册相同或近似的商标的，核准在先申请的商标；同一天申请的，核准注册在先使用的商标。这两条规定确立了我国商标注册的申请在先原则。基於这一原则，参照商标法第2了条的规定，商标注册人只要合法取得商标注册，就有权禁止在先使用人继续使用该未注册标志。这就是说，在注册商标有效存在的条件下，任何与其相同或相似的标志都不得作为商标用於注册的商品或服务上。虽然根据商标法第27条及商标法实施细则第25条的规定，在先使用人可以主张商标注册人以不正当手段取得商标注册，从而申请撤销注册，但这并不等於赋予了在先使用人某种权利。因为如果第三人同时善意又将该标志申请注册而获核准，在先使用人仍不得继续使用该标志。应当承认，这种把商标注册的申请在先原则的适用绝对化的做法，忽视了商标在先使用人和商标注册人之间的利益平衡。实际上，中国商标局在商标注册实践中，已开始注意到商标在先使用人利益的保护问题。这一点从中国商标局对“老王头调料”商标争议案①的裁定中可以看出。“老王头调料”是王者兴经营十多年调料创出的名牌，在沈阳市家喻户晓。其次子王满武子承父业，将调料作了改进，成立了沈阳老王头调料有限公司，并向商标局申请注册“LAOWANGTOU及漫画图形”商标。由於家庭内部矛盾，王者兴又扶助其长子另辟事业，成立了沈阳老王头调料店，并对其次子王满武申请注册“老王头”商标提出异议。商标局裁定异议成立，其理由是：(1)王者兴使用“老王头”名称经营调料，虽规模不大，但因其较有特色而闻名；(2)商标中使用的漫画的原形是王者兴，字母读音又近似，极易使消费者误认。从这一裁定中似乎可以得出一个推论：即使申请人申请注册与在先使用商标近似的商标，不是以不正当方式进行的，在先使用人的利益在一定条件下仍可受到保护。
承认在先使用人的利益是必要的，因为这对社会经济活动的有序进行，促进有效竞争是有利的。理论上，保护商标在先使用人的利益，核心不是保护在先使用，而是保护基於在先使用而产生的利益。某一标志通过使用，具有了区别商品和服务的功能，即建立起一定的商誉。在这种情况下，该标志的使用人显然获得了值得保护的利益：一般是利用商誉推销产品或扩大服务。如果把商标注册原则的适用绝对化，在先使用人仅仅因为自己在先使用的商标与注册商标相同或近似，就不能继续使用，对在先使用人是不公平的。因为商标的功能恰恰是通过使用实现的，注册本身只是有利於商标功能的实现，并不是商标功能实现的标志。因此，立法者既使坚持商标权先注册取得原则，也应该注意商标在先使用人和商标注册人的利益的平衡，以求达至社会公平，不能仅仅以他人申请在先为由，否定在先使用人的权益。
也正因为如此，不少国家的商标法在不否定商标权通过注册取得原则的前提下，承认商标在先使用人的利益。其保护方法大致可分为以下几种：
1)承认使用可以取得商标权。如德国1994年商标法第4条第2款明确规定：商标权可以通过使用标志取得，如果这种使用使该标志在相关的交易领域已被看成商标。相关交易领域并不要求全国范围，可以是地区性的。当然如果未注册标志仅在一定地区相关交易领域被看成商标，则该标志使用人只能在该地区主张权利②。丹麦
1991年商标法、芬兰1995年商标法和瑞典1995年商标法也规定，除通过注册取得商标权之外，在商业交往中如果一个标志已被国内相关领域内的经营者或消费者公认为某种商品或服务的特别标志，可以把该标志当作商标或区别标志使用，使用人享有对该标志的排它性权利③。承认未注册标志通过使用可以被看成商标後，其使用人在一定地域内对该标志享有排它性使用权，必然会产生一个问题，即该标志能不能被他人申请注册?按德国商标法第12条规定，如果能证明：(a)通过使用而取得商标权的时间早於相同或近似的注册商标的申请日，(b)该商标权使有权利在全德国禁止他人使用相同或近似的商标，该商标注册可以被注销。因此，如果使用取得的商标权仅在一定地域有效，他人申请注册相同或近似的商标是允许的。
2)给予在先使用人在後商标申请权。这是澳大利亚商标法的做法。澳大利亚商标法第44条第4款明确规定，如果申请人能证明，他在先使用与注册商标相同或近似的商标，并且持续使用一段时间，注册当局不可以已存在相同或近似商标为由拒绝注册。这一点同样适用於享有优先权的申请人在优先权丧失後提出的申请，只要申请人证明，他在优先权日终止时，已持续使用商标一段时间。根据这一规定，不是任何在先使用人都可以主张在後申请权，只有能证明自己是“持续使用了一段时间”的在先使用人，才能主张这一权利。是否构成“持续使用”，要根据商业标准来判断④。显然，要求“持续使用”实质上也就是承认在先使用的标志在交易领域被看成商标。但是如何防止商标混淆，以保护消费者利益呢?根据澳大利亚商标法第33条第2款，注册当局可以在接受注册时附加条件或作出限制。商标法第6条对“限制”的含义作了解释：“限制”是指对商标权的限制，包括对商标使用的方式、使用的地域或在出口的商品和服务上的使用作出限制。实际上，在实践中，“条件”和“限制”是很难区分的。不对条件作出立法解释，一般认为是为了给注册当局一定的自由裁量余地⑤。
3)赋予在先使用人继续使用权。如意大利1992年商标法第9条规定，如果第三人在先使用一个未注册商标，该商标不具有知名度或仅具有区域性的知名度，则即使该商标已被他人注册，该第三人仍有权继续在原有地区使用该商标包括做广告。这里与使用在一定条件下也可以产生商标权不同，在先使用人仅仅只是有权在原地区继续使用他的商标，并不享有商标权。因此，商标在先使用人无权转让或许可他人使用该商标⑥。值得一提的是，澳大利亚在给予在先使用人在後商标申请权的同时，其商标法第124条又规定，使用与注册商标实质相同或难以区分的相似的未注册商标，如果行为人连续在商业活动中在先使用该未注册商标，不构成侵权；该未注册商标如仅在一定范围内使用，使用人只能在原有范围内继续使用。这样，澳大利亚商标法等於给了在先使用人双重保护。
4)赋予在先使用人申请优先权。如葡萄牙1995年工业产权法第171条第l款规定，使用未注册标志作为商标不超过6个月，其使用人就注册享有优先权，可以在这一期限内对第三入主张该权利。葡萄牙商标法的这一规定并不要求主张优先申请权的当事人必须在官方举办或认可的展览会上首先使用该申请注册的商标展出商品或服务。这与很多国家依据巴黎公约第11条在商标法中规定的“展览优先权”不同。
从以上的论述中可以看出，至少先进国家的商标法律制度是重视保护商标在先使用人的利益的，但保护的方法不尽相同：其中有些国家赋予在先使用人实体意义上的权利(商标权或商标在先使用权)，另有些国家只给予在先使用人程序意义上的权利(优先申请权)。给予在先使用人实体权利，要求所使用的标志在交易领域已被公认为商标；仅仅给在先使用人优先申请权，则没有这一要求。就我国的具体情况而言，修改商标法时仍可坚持商标权通过注册取得原则，但应该放弃把这一原则的适用绝对化的做法，明确规定在先使用人的权利。笔者以为，承认在先使用人一定期限的申请优先权和附带一定条件的商标在先使用权，不会动摇商标权注册取得原则，给我国现行商标法律制度带来太大的冲击。相反，作出这样的规定可以较公平地解决“老王头调料”一类商标权的争议，平衡商标注册申请人和在先使用人的利益，并且能在一定程度上遏制国内“抢注”商标现象泛滥的状况。