一、商标使用许可和备案制度
注册商标的许可使用是指商标注册人或其授权的人将注册商标的部分或全部使用权许可给他人使用的法律行为。商标使用许可分为：独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可三种。
我国《商标法》第四十条对注册商标的许可使用作了相关规定，如许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证商品的质量，并必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，该条还明确规定了商标使用许可合同应当报商标局备案。对此，《商标法实施条例》作了明文规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。”备案的目的在于：
1、便于国家工商总局商标局对全国商标使用许可情况的管理；
2、通过对合同的备案审查，及时纠正问题，维护当事人合法权益；
3、通过商标公告，向社会公布，为消费者选购商品提供方便。对于违反备案规定的，已失效的《商标法实施细则》第三十五条规定，“由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正，拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标”。而新颁布的《商标法实施条例》对此没有规定。处罚措施的取消体现了国家对备案制度的放宽。由于处罚措施的取消，商标许可使用的当事人为了节省费用(备案需要交纳费用)和避免繁琐的手续，往往不备案。司法实践中由于不备案而引发的纠纷有增多趋势。
二、有关的法律问题
1．商标使用许可合同属于“要式合同”，还是属于“非要式合同”?
根据《商标法》第四十条和《商标法实施条例》第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。从条文的内容来看，这里所述的“备案”，似乎带有一定的强制性，有审查、登记的意思。因此，从这个角度看，商标使用许可行为应当属于“法定要式民事法律行为”，因为实施这一行为须“签合同”，并在限期内报“备案”，否则，即使签订了合同也不能生效。但是，如果违反上述规定，法律法规又没有规定此类合同不能成立或者无效，按照法无禁止即有效的观点，这类行为又属于“非要式法律行为”。
由于市场经济初期企业的商标法律意识淡薄，国家对商标使用许可失去控制，在修改商标法的时候，甚至一度有人呼吁在《商标法》中明确商标使用许可合同属于法定要式合同，必须经商标局审查、批准、备案后方能生效。不过最高人民法院于2002年10月通过并施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确否定了该提议，该条明确：商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力。这一司法解释的出台，清楚地回答了商标使用许可属于非要式行为，其不以备案为生效要件。
2．如何理解“商标使用合同未备案的，不得对抗善意第三人”?
《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”在如何理解并适用该条款时，司法实践中存在颇大的争议。
为了解释这个问题，笔者假设了一个案例：商标注册人A先与甲公司签订独占许可合同，但该合同没有备案；后A又与乙公司签订独占许可合同，该合同在商标局备案。甲公司与乙公司均向A支付了对价。甲公司起诉乙公司侵犯了其商标权，乙公司则认为其有备案而对方无备案，反诉甲公司侵权。根据上述法律规定我们知道，从合同效力的角度来讲，甲公司与A之间的使用许可合同不因未备案而无效，只要该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，就应当认定为合法有效。因此，甲公司应当取得了对商标的独占使用权，根据独占许可的相关规定，甲公司有权在约定的时间、地区和指定的商品上独家使用注册商标，包括A自己在内也不能在约定的范围内使用。
但是司法解释又有除外规定，即合同未经备案的，不得对抗善意第三人。何谓善意第三人，应该是出自民法的概念，在民法上，“善意第三人”出现在“善意取得”或“善意占有”中。“善意占有”是“善意取得”的前提。“善意取得”是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。我国法律在具体的法律条文中没有关于”善意取得”的规定，但是，这并不能说明我国不承认“善意取得”制度。法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。也正是因为基于上述原因，司法解释在商标权方面也纳入了善意取得制度。
上述案例中，由于甲公司与A之间的合同未按照法律规定进行备案，按照司法解释，该合同不得对抗善意第三人。乙公司在与A签订合同时，并不清楚甲公司与A之间的合同，因此，其取得商标的使用权出于善意，且支付了相应对价，从这个意义上讲，乙公司属于善意第三人。故甲公司与A之间的合同不得对抗乙公司，甲公司无权阻止乙公司使用商标。那反过来，乙公司是否有权阻止甲公司使用该商标呢?笔者认为也是不能的。因为，法律明文规定了商标使用许可是非要式合同，并不以备案为生效要件，因此只要合同有效，甲公司也支付了对价，其已经取得了商标的使用权，他人包括商标注册人都无权阻止其使用。第二，按照《实施条例》的规定，商标的备案义务在许可人，因此，如果商标使用许可合同没有备案，其责任在许可人，而不在被许可人。如果甲公司不能使用，相当于要求被许可人承担许可人的责任，于情于理不通，同样也不利于交易安全。第三、根据上述条文整体的理解，是先肯定未备案合同的效力，再要求其“不得对抗善意第三人”。正是由于合同有效，其处于优势地位，才要求限制其权利，适当保护善意第三人的合法权益。如果因为要保护善意第三人的利益而忽视了被许可人的利益，则属于曲解了该条文的本意。因此，在上述情况下，最终可能产生这样的局面，甲、乙公司与A之间的合同均有效，甲、乙公司均有权使用该商标，但都不能阻止对方使用。这样的处理结果与民法意义上的善意取得结果完全不同，为何?笔者认为，主要是因为商标使用许可和一般民法意义上的善意取得所针对的标的不同。传统意义上的善意取得制度适用于动产，一般是有形物，而在商标使用许可中，标的是商标使用权，是无形财产。对于一方占有的动产，相对方有理由相信其享有对该物的完整所有权，且动产不存在占有与使用的分离。相对方支付了对价收取物后，即取得了物的完整所有权。而商标使用权则不同，商标是无形的财产权，经过许可，其可以实现占有和使用的分离，也可以由多个企业同时使用。
3．被许可人能否以许可人未备案而要求解除合同、返还使用费? 签订商标使用许可合同后，按照《商标法》规定，许可人应当到国家商标局备案。因此，备案义务是法定义务，不论合同是否约定，许可人都应当履行。但是，我们根据商标使用许可合同的概念来分析，许可人的主要义务是将自己的商标使用权许可给被许可人，被许可人的主要义务是支付对价，并按照法律规定进行使用。故备案并非是许可人的合同主义务，被许可人要求解除合同、返还使用费的请求能否成立，要看许可人不备案的行为是否导致被许可人的合同目的不能实现。
我们先分析一下许可使用合同对双方当事人的意义。对许可人来讲，商标许可人通过商标使用许可得到的最大的好处，是不需花费太多的人力、财力、时间就可得到回报和声誉的扩张。如生产可口可乐的工厂，分布在全世界大多数国家里，其回报是极为丰富的。商标许可对被许可人来说，最大的好处是能够借用他人的商标声誉推销自己的产品。如果能够借用他人的商标，就好比拿了一张市场入场券，只要集中精力搞好生产、稳定质量，就可向市场推销企业自身的产品。很显然，被许可人通过商标使用许可，可节省人力、财力并能在许可使用期内稳定地销售企业产品。”为此，商标使用许可中，被许可人的合同目的一般是借用他人的商标声誉推销自己的产品。因此，被许可入能否以许可人未备案而要求解除合同、返还使用费，取决于许可人未备案的行为是否影响了其借用许可人的商标声誉推销自己的产品。一般而言，被许可人作为合法经营的企业，又持有使用许可合同，是否备案并不影响其推销产品。但被许可人如果有证据证明其交易相对方因为发现没有备案而拒绝交易，而许可人在被许可人向其反映上述情况后仍然拒绝备案的，被许可人有权要求解除合同、返还使用费。这里为什么要设置一个催告程序，是因为对于被许可人而言，市场是无限的，交易对象也是无限的，不能因为有特定的交易对象因备案问题拒绝交易而认为被许可人无法推销产品，致使其不能实现合同目的；另外，由于备案并非合同主要义务，如果根据被许可人每个交易对象的不同需求来判断使用许可合同的解除条件，对于许可人来讲是不公平的。但是，如果许可人催告后，备案义务已经从一般的法定义务具体为特定的义务，而根据被许可人催告的内容，许可人明知该义务的不履行可能影响其合同目的的实现，如果仍然拒绝履行备案义务，则构成根本违约，被许可人有权要求解除合同、返还使用费。
三、问题及修改建议
目前，商标使用许可合同备案制度总的来讲并未达到对合同的监管目的，不仅增加了国家工商总局商标局对合同备案工作的负担，而且也未能对合同实行真正、有效的行政监管，同时，对未备案行为监管不力，也极大地影响了行政执法的严肃性。另外，从商标专用权看，商标注册人是否将商标使用许可合同向工商行政管理部门备案，并不影响该商标专用权的效力范围；从侵权人角度看，被保护的商标是否由商标注册人或者其实际使用人向行政管理部门备案，与侵权行为性质的认定并无关联。”因此，商标使用许可合同备案制度目前处于比较尴尬的境地。
笔者认为应当对备案制度作适当的调整。
1．将备案义务设定给被许可人。目前备案的义务设定给了许可人，但许可人不备案又无处罚规定，相反，其备案还要缴纳备案费用。因此，该义务设定给许可人往往是一纸空文。如果将该义务设定绐被许可人，因为未备案的使用许可合同不能对抗善意第三人，因此被许可人出于对自己权利保护考虑，将会非常积极的去履行。如果不履行备案手续，由其承担不利的法律后果，于情于理上更具有说服力。
2，对商标独占和排他使用许可行为，当事人应当签订书面许可合同并在规定限期内向商标局申请备案，许可合同经备案后产生法律效力。独占和排他使用许可行为，直接影响到他人的权益，如果法律不加以规定，非常容易导致纠纷的发生。如果法律规定了此两类许可行为的生效条件，一方面促使当事人自觉履行备案手续，另一方面也可以防止不必要的纠纷发生。
作者单位：苏州市中级人民法院 苏州工业园区人民法院
注释：
[1]该观点详见赵家华：《现行商标使用许可合同制度之我见》，载于《中国工商管理研究》1999年第2期。
[2]潘力仁：《商标使用许可的特点、利弊及在我国的适用》，载于《中国工商管理研究》1998年第7期。
[3]吕志华：《对<商标法)中商标使用许可合同问题的修改建议》，载于《工商行政管理》2000年。